Šikana našich živnostníků v Rakousku? Pokuty bývají likvidační

Pokuty, které dosahují až likvidační úrovně, nastávají v momentě, kdy práci na živnostenský list překvalifikují rakouské kontrolní orgány na zaměstnanecký poměr nebo kdy nerespektují, že stejný typ práce na pracovišti vykonává více OSVČ. Živnostníci přitom vycházejí z toho, že vstupují na jednotný vnitřní trh, na kterém platí ve všech zemích EU pro podnikání stejné podmínky. Asociace malých a středních podniků a živnostníků ČR (AMSP ČR) a Velvyslanectví ČR v Rakousku proto připravili Společné prohlášení a zajišťují našim podnikatelům právní a poradenský servis.

V roce 2011 Rakousko přijalo Zákon o boji proti mzdovému a sociálnímu dumpingu (LSD-BG), který byl v následujících letech několikrát novelizován (naposledy k 1. 6. 2017). Zákon ukládá povinnost zahraničním zaměstnavatelům vysílajícím své zaměstnance do Rakouska za účelem realizace zakázek splnit celou řadu formálních požadavků a zaplatit vyslaným zaměstnancům mzdu dle příslušné kolektivní smlouvy. Ačkoliv OSVČ ustanovením tohoto zákona formálně nepodléhají, v praxi narůstá počet českých firem realizujících v Rakousku zakázky s využitím OSVČ, jejichž status živnostníka je rakouskými kontrolními orgány zpochybněn a s poukazem na obcházení pracovně-právních zákonných ustanovení přehodnocen na zaměstnance. V takových případech jsou na firmy uvaleny pokuty dle LSD-BG, které mohou dosahovat až několika desítek tisíc EUR v závislosti na počtu takto najatých osob

V praxi dochází i k případům, kdy osoby samostatně výdělečně činné (OSVČ) pracující pro rakouské firmyřádně na živnostenský list a mající splněné veškeré nutné podmínky pro práci v Rakousku, jsou přesto při kontrole označeny za „zjevné zaměstnance“ firmy a jakožto vyslaným pracovníkům jsou jim vyměřeny pokuty za nedodržení zákona. Soudní pře následně naši podnikatelé prohrávají, neboť dle tamní judikatury se lze opřít o tvrzení, že určité činnosti (např. bourací práce zedníka, sekání drážek elektrikáře) jsou považovány jen za pomocné práce, které nemohou vykonávat OSVČ, ale pouze zaměstnanci. V českém živnostenském zákoně ovšem tyto činnosti patří mezi definované živnostenské činnosti.

Podobné případy nastávají u drobných řemeslníků z příhraničních oblastí, kteří přeshraničně poskytují své služby (nejčastěji stavební práce) pro rakouské místní občany a kteří při kontrole obdrželi pokuty v řádu několika tisíc EUR. Ti sice nefigurovali jako subdodavatelé pro jinou firmu, ale byli nasmlouváni přímo zadavatelem, tedy koncovým spotřebitelem. Problém nastává v okamžiku, kdy se sejde např. na jedné stavbě vícero OSVČ najednou. Činnost více OSVČ na jedné zakázce je totiž kontrolními orgány rovněž považována za obcházení ustanovení pracovně-právního práva se všemi důsledky vyplývajícími ze zákona.

Rozhodujícím faktorem pro posouzení rakouskými kontrolními orgány, zda se jedná o OSVČ či vyslaného zaměstnance, je striktně vymezitelný, samostatný pracovní výkon. LSD-BG ve svém §2 uvádí pojem „reálný hospodářský obsah“ („wahrer wirtschaftlicher Gehalt“), který je směrodatným vodítkem pro kontrolní orgány na rozdíl od formálního vymezení pracovního výkonu. Není tedy podstatná smlouva, ale jednoznačně odlišitelný a ohraničitelný druh vykonávané činnosti ve vztahu k ostatním. V praxi dle kontrolorů není možné, aby stejný typ práce vykonávalo např. na stavbě více OSVČ (zedníků/malířů/elektrikářů apod.) a práci si například dělili na m2.

Ing. Martina Tauberová, vedoucí Obchodně-ekonomického úseku Velvyslanectví ČR v Rakousku k tomu uvádí: „Malé firmy a živnostníci, kteří přicházejí do Rakouska přeshraničně poskytovat své služby, na tento kontext vůbec nejsou připraveny. Netuší, co znamená skutečný hospodářský obsah a že jako doklad statusu OSVČ v Rakousku pouhý formulář A1 nestačí. Vycházejí z toho, že vstupují na jednotný vnitřní trh, a nedostatečně se informují o rakouských předpisech a zákonných ustanoveních. Přitom již při nepatrném pochybení narážejí na nesmlouvavý postup kontrolních orgánů, jsou jim vyměřovány vysoké pokuty a stávají se snadným terčem rakouské Finanční policie.“

Českým živnostníkům chybí potřebné informace o legislativních požadavcích a mnohdy rakouským předpisům nedostatečně rozumí. To dle oslovených odborníků není divu, neboť s řadou formálních předpisů či ustanovení týkajících se LSD-BG si nevědí rady ani vystudovaní právníci. Ku příkladu zvolení správné kolektivní smlouvy, podle níž mají firmy svým vyslaným pracovníkům platit minimální mzdu, je úkon vyžadující specializovaného poradce. Ani vyslaní pracovníci, natož řemeslníci, nejenže z pravidla nemají právní vzdělání, ale ani v praxi kontrolory vyžadovanou erudovanou znalost německého jazyka. Respektovaný rakouský právník Dr. Pallas, který ve správních řízeních zastupoval některé zahraniční podnikatele, tuto praxi označil za zcela nemístné přetěžování zahraničních OSVČneadekvátními požadavky. Stávající správní soudní praxe v Rakousku, jak potvrdila i JUDr. Škof (z AK Grilč-Vouk-Škof, rovněž právně zastupující zahraniční firmy v Rakousku), je navíc příliš formalistická a klade přehnaný důraz na formálnosti před právní logikou.

Karel Havlíček, předseda AMSP ČR je v hodnocení stavu ještě striktnější: „Chování rakouských úředníků je šikana, která má jediný cíl, a to zamezit práci českých živnostníků v Rakousku. Předchozí rakouské vlády pod tlakem sociálních partnerů zahájily tažení proti údajné nekalé konkurenci a pronikání levnější pracovní síly na rakouský trh. Pod rouškou boje proti mzdovému a sociálnímu dumpingu tak dochází k nárůstu překážek pro volný pohyb služeb, resp. k nastavení takových podmínek, aby byla realizace zakázek pro zahraniční živnostníky příliš komplikovaná a tím neatraktivní. To není možné v současné EU akceptovat. Budeme v jednáních jak s našimi partnery v Rakousku, tak s naší vládou, apelovat na novou rakouskou vládu, aby tuto prokazatelnou šikanu ve formě neúnosné byrokracie eliminovala. Ostatně snížení byrokracie je jedním z jejích programových priorit.“

Témata:  Česko,  Rakousko,  OSVČ,  lidé